Dołącz do czytelników
Brak wyników

Okiem inspektora

3 września 2021

NR 64 (Sierpień 2021)

Najczęstsze błędy pracodawców

0 20

Najczęściej skupiamy się na tym, co nam wolno – na naszych uprawnieniach – dotyczy to zarówno pracodawców, jak i pracowników. Jednak zdecydowanie ważniejsza jest świadomość tego, czego nam robić nie wolno. W tym artykule omówię najczęściej popełniane przez pracodawców błędy na etapie rekrutacji i w stosunku do już zatrudnionych pracowników.

Żądanie zaświadczenia o niekaralności

Pracodawca może żądać od kandydata do pracy (na etapie rekrutacji) i od pracownika (już po zatrudnieniu) ściśle określonych danych. Jakie to są, dane określa art. 221 Kodeksu pracy:

POLECAMY

  • od osoby ubiegającej się o zatrudnienie można żądać podania danych osobowych obejmujących: imię (imiona) i nazwisko, datę urodzenia, dane kontaktowe wskazane przez taką osobę, wykształcenie, kwalifikacje zawodowe, przebieg dotychczasowego zatrudnienia;
  • od pracownika podania dodatkowo danych:
  • miejsca zamieszkania,
  • numeru PESEL, a w przypadku jego braku – rodzaj i numer dokumentu potwierdzającego tożsamość,
  • innych danych osobowych pracownika,
  • danych osobowych dzieci pracownika i innych członków jego najbliższej rodziny, jeżeli podanie takich danych jest konieczne ze względu na korzystanie przez pracownika ze szczególnych uprawnień przewidzianych w prawie pracy,
  • o wykształceniu i przebiegu dotychczasowego zatrudnienia, jeżeli nie istniała podstawa do ich żądania od osoby ubiegającej się o zatrudnienie,
  • numeru rachunku płatniczego, jeżeli pracownik nie złożył wniosku o wypłatę wynagrodzenia do rąk własnych;
  • pracodawca może żądać podania innych danych osobowych niż wymienione wcześniej, gdy jest to niezbędne do zrealizowania uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Artykuł 221 k.p. nic nie wspomina o zaświadczeniu o niekaralności. Generalna zasada jest taka, że pracodawca nie może żądać zaświadczenia o niekaralności – chyba że wymóg niekaralności kandydata do pracy lub pracownika wynika z przepisu prawa.
Przypadki takie reguluje ustawa o Krajowym Rejestrze Karnym, gdzie na podstawie art. 6 ust. 1, pkt 10 pracodawca nabywa prawo do uzyskania informacji o osobach, których dane osobowe figurują w KRK tylko w zakresie niezbędnym dla zatrudnienia pracownika, co do którego z przepisów niektórych ustaw wynika:

  • wymóg niekaralności,
  • korzystania z pełni praw publicznych,
  • ustalenia uprawnienia do zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej.

Żądanie przez pracodawcę podania innych danych osobowych niż wymienione w art. 221 k.p. może prowadzić do naruszenia prawa, w tym przepisów RODO. Oznacza to, że informacji o niekaralności pracodawca może żądać tylko i wyłącznie wtedy, gdy taki wymóg wynika z przepisów, np.:

  • pracodawcy sektora finansowego mają prawo żądać od kandydata do pracy lub pracownika informacji o tym, czy byli oni skazani prawomocnym wyrokiem za określone przestępstwa na podstawie ustawy z dnia 12.04.2018 r. o zasadach pozyskiwania informacji o niekaralności osób ubiegających się o zatrudnienie i osób zatrudnionych w podmiotach sektora finansowego,
  • poza tym niekaralności wymaga się np. od członków korpusu służby cywilnej, pracowników samorządowych (z wyjątkiem osób zatrudnionych na stanowiskach pomocniczych i obsługi), sędziów sądów powszechnych, detektywów, agentów ubezpieczeniowych, wychowawców kolonijnych, nauczycieli, komorników, policjantów, pracowników ochrony.

Nawet wtedy, gdy pracodawca ma prawo żądać informacji o niekaralności nie jest to prawo do pełnego wglądu w „kartotekę kryminalną” kandydata lub pracownika. Zakres informacji, jakie może uzyskać pracodawca jest ograniczony. Pracodawca musi określić rodzaj i zakres danych o osobie, które mają być przedmiotem informacji oraz wskazać podstawę prawną żądania udostępnienia tych danych.
Kandydat do pracy lub pracownik nie musi przedkładać pracodawcy zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego, co do zasady wystarczy, że złoży stosowne oświadczenie. Tylko wtedy, gdy przepis rangi ustawowej zobowiązuje kandydata lub pracownika do złożenia zaświadczenia z KRK pracodawca może żądać takiego dokumentu. Tak jest np. w przypadku kandydata na stanowisko prokuratora, sędziego sądu powszechnego, nauczyciela.
Pismo z dnia 30.05.2012 r. Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej (SPS-023-4705/12): „[…] zakres danych osobowych, których pracodawca ma prawo żądać od osoby ubiegającej się o zatrudnienie i od pracownika, zawarty w katalogu w art. 221 §§ 1 i 2 Kodeksu pracy, należy uznać za wystarczający, aby pracodawca mógł podjąć racjonalną decyzję o zatrudnieniu danej osoby, a następnie wywiązywać się wobec niej z ustawowych obowiązków. Wśród tych danych nie wymienia się informacji dotyczących karalności. Natomiast w świetle przepisu art. 221 § 4 Kodeksu pracy podstawą żądania od osoby ubiegającej się o zatrudnienie informacji o niekaralności może być odrębny przepis rangi ustawowej, nakładający obowiązek podania takich danych. Należy zatem przyjąć, że tylko w przypadku wyraźnego przepisu rangi ustawowej zobowiązującego osobę ubiegającą się o zatrudnienie do wykazania swojej niekaralności i dostarczenia w związku z tym stosownego dokumentu, pracodawca ma prawo żądać od kandydata do pracy takiego dokumentu […]”.
Istotne jest, że nie ma żadnego przepisu, który upoważniałby pracodawcę do żądania informacji o niekaralności od pracowników, którym powierza się mienie znacznej wartości, którzy ponoszą odpowiedzialność materialną, pracują z gotówką. I tak nie ma podstaw, aby żądać oświadczenia o niekaralności od magazyniera, sprzedawcy, kasjerki, księgowej.
Uzależnianie zatrudnienia pracownika od przedstawienia zaświadczenia o niekaralności w przypadku, gdy przepisy prawne nie wymagają takiego dokumentu, może być uznane za przejaw dyskryminacji w zakresie nawiązania stosunku pracy oraz naruszenie dóbr osobistych kandydata.

Żądanie referencji

Pracodawca nie ma prawa żądania od kandydata do pracy referencji od poprzednich pracodawców. Wpisywanie w ogłoszeniu o pracę wymogu przedstawienia przez kandydatów referencji jest niezgodne z przepisami. Uzależnienie zatrudnienia od przedstawienia referencji jest przejawem dyskryminacji bezpośredniej w zatrudnieniu. Kandydat do pracy może z własnej inicjatywy, dobrowolnie, przedstawić referencje.
Absolutnie niedopuszczalne jest pozyskiwanie informacji przez pracodawcę od osób trzecich bez wiedzy i zgody kandydata do pracy, np. dzwonienie do poprzedniego pracodawcy „w tajemnicy”. Takie zachowanie pracodawcy może stanowić naruszenie dóbr osobistych kandydata.
Z drugiej strony pracodawca nie ma obowiązku wystawiania referencji, jest to jego dobra wola.

Zobowiązanie pracownika do bycia online

Dla większości pracowników służbowy telefon i komputer to codzienność. Najczęściej jednak posiadanie służbowego telefonu kończy się zobowiązaniem pracownika do posiadania przy sobie włączonego telefonu komórkowego przez całą dobę. Zarówno podczas pracy, jak i w czasie wolnym od niej. Podobnie zobowiązuje się pracowników do odbierania wiadomości e-mailowych poza godzinami pracy.
Pracodawcy powinni pamiętać, że dyspozycyjność pracownika odnosi się do jego czasu pracy, a ograniczają ją normy i wymiar czasu pracy pracownika. Wszelkie zapisy w regulaminie pracy, indywidualnych porozumieniach z pracownikiem czy też umowie o pracę, zobowiązujące pracownika do całodobowej dyspozycji pod telefonem są niezgodne z przepisami prawa i jako takie nieważne (są mniej korzystne niż przepisy Kodeksu pracy).
Natomiast potoczne rozumienie dyspozycyjności przez pracodawców daleko od tego odbiega. Niewielu jednak szefów zdaje sobie sprawę, że ciągłe telefony do pracowników po godzinach pracy mogą ich dużo kosztować. Czas służbowych rozmów po godzinach pracy to praca w godzinach nadliczbowych ze wszystkimi konsekwencjami. Podobnie rzecz się ma ze zobowiązaniem pracownika do odbierania i odpisywania na służbowe wiadomości e-mailowe. Dowodem ze strony pracownika na pracę w godzinach nadliczbowych mogą być billingi rozmów oraz wydruki ze służbowej skrzynki e-mailowej. Pracownik ma trzy lata na dochodzenie roszczeń z tego tytułu.
Pracownik ma prawo do 11-godzinnego dobowego odpoczynku i 35-godzinnego odpoczynku tygodniowego i ma prawo wyłączyć telefon/komputer, aby zrealizować ten odpoczynek. Takie zachowanie pracownika nie może być podstawą do jego ukarania.
Są jednak grupy pracowników, które muszą liczyć się z tym, że pracodawca może je zobowiązać do odbierania telefonów służbowych. Mogą to być dyrektorzy, główni księgowi, kierownicy komórek organizacyjnych – tzw. pracownicy kluczowi (np. szef produkcji, szef zabezpieczenia ruchu, główny inżynier, główny informatyk itp.). Pracodawca może w przepisach wewnątrzzakładowych (układ zbiorowy, regulamin pracy) określić grupy pracowników (lub poszczególne stanowiska) zobowiązane do stałego pozostawania w kontakcie telefonicznym z pracodawcą, również podczas urlopów. Zobowiązanie takie można zawrzeć także w umowie o pracę z pracownikiem.
Jednak nawet w stosunku do tych pracowników należy pamiętać, że liczba połączeń kierowanych do pracownika nie powinna zakłócać odpoczynku lub go pozbawiać. W przeciwnym wypadku należy pracownikowi zapewnić równoważny odpoczynek.
Inną sytuacją, zobowiązującą pracownika do odbierania telefonów, jest pełnienie dyżuru (art. 1515 k.p.). Czas dyżuru nie może naruszać prawa pracownika do odpoczynku dobowego i tygodniowego, np. nie można zobowiązać pracownika do pełnienia dyżuru pod telefonem od piątku, od godziny 17:00 do poniedziałku, do godz. 9:00 (przez cały weekend).

Wykorzystywanie prywatnego numeru telefonu i e-maila pracownika do kontaktów służbowych

Do kontaktów służbowych z pracownikiem służy służbowy adres e-mail i służbowy numer telefonu. Jeżeli pracodawca nie udostępnia pracownikowi służbowego telefonu lub nie posiada służbowych kont e-mailowych, to ma problem.
Najczęściej pracodawcy uzyskują dane do kontaktu z pracownikiem podczas procesu rekrutacji, z CV kandydata. Zgoda na przetwarzanie danych osobowych, którą wyraża kandydat podczas rekrutacji dotyczy tylko procesu rekrutacji. Fakt posiadania tych danych przez pracodawcę nie upoważnia go do wykorzystywania ich w trakcie zatrudnienia.
Pracodawca nie może żądać od pracownika podania numeru prywatnego telefonu lub prywatnego adresu e-mailowego.
Wykorzystywanie prywatnego numeru telefonu lub prywatnego adresu e-mail do kontaktów z pracownikiem, bez zgody pracownika, jest niezgodne z prawem.
Prywatny numer telefonu i prywatny adres poczty elektronicznej to dane osobowe pracownika, dlatego pracownik musi wyrazić pisemną, dobrowolną zgodę na wykorzystywanie tych danych przez pracodawcę. Zgoda pracownika musi określać zakres oraz zasady kontaktów, np. w jakich godzinach, w jakich sprawach, kto może się kontaktować, czy można udostępniać dane innym osobom. Pracownik musi mieć świadomość, że może taką zgodę wycofać w każdym momencie. Zgodę pracownika powinno poprzedzać zapytanie o zgodę wystosowane przez pracodawcę. Zapytanie powinno być napisane w sposób zrozumiały, jasnym i prostym językiem.
Ważne jest to szczególnie teraz, gdy pracownicy pracują zdalnie, a pracodawca nie wyposaża ich w służbowe telefony lub nie zakłada indywidualnych służbowych kont e-mailowych.
Wyjątkiem są sytuacje, gdy podanie danych osobowych jest niezbędne do zrealizowania uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa, np. przekazanie prywatnego e-maila lub numeru telefonu w związku z zawarciem umowy o prowadzenie Pracowniczych Planów Kapitałowych – tu nie jest konieczna zgoda pracownika, gdy pracodawca dysponuje tymi danymi.

Żądanie podania powodu zwolnienia lekarskiego

Pracodawca nie może pytać o powód zwolnienia lekarskiego. To, na co choruje pracownik, jest jego prywatną sprawą. Nie ma obowiązku informowania pracodawcy o przyczynie wystawienia zwolnienia lekarskiego. Pracownik zobowiązany jest do poinformowania pracodawcy o tym, że będzie nieobecny w pracy, co jest przyczyną tej nieobecności, np. choroba własna, choroba członka rodziny oraz przewidywanym czasie trwania nieobecności.
Druk zwolnienia lekarskiego ZUS ZLA czy też e-ZLA jest tak przygotowany, że egzemplarz, który trafia do pracodawcy, nie zawiera pozycji „kod choroby”. Jest ona dostępna tylko dla lekarza i ZUS.
Podstawą jest Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej 2016/679 z dnia 27.04.2016 r. o ochronie osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/EW.
Pracodawca jest upoważniony do przeprowadzenia kontroli prawidłowości wykorzystania zwolnienia lekarskiego przez pracownika w miejscu zamieszkania (pobytu) pracownika za pośrednictwem osób, które imiennie zostały do tego upoważnione. Mogą to być pracownicy danego przedsiębiorstwa, np. służb kadrowych czy też BHP, ale także pracodawca może zlecić kontrolę firmie zewnętrznej. Osoby, k...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 6 numerów czasopisma "Menedżer Produkcji"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Dodatkowe dokumenty do pobrania i samodzielnej edycji
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy